‘ESG-due diligence’: een belangrijke blinde vlek
De Jurist | 17 juni 2021Bij fusies en overnames moeten M&A-advocaten waarschuwen voor risico’s die klanten lopen. Ook voor mogelijke reputatieschade en andere risico’s die schendingen van corporate governance codes, klimaatafspraken en allerlei convenanten kunnen opleveren. Toch is een uitgebreide ‘environmental, social and governance’ (ESG)-due diligence nog zeldzaam. Al lijkt daar verandering in te komen.
De topman een miljoenenbonus toekennen terwijl er honderden mensen worden ontslagen. ‘Grijze’ energie als ‘groene’ energie aanbieden. Zonnepanelen verkopen die zijn gemaakt door Oeigoerse strafarbeiders. Het is allemaal misschien niet verboden. Maar het gaat in tegen wat de samenleving als fatsoenlijk gedrag beschouwt.
En dat is gevaarlijk. Want de onderneming die tegenwoordig iets doet wat de bij de onderneming betrokken partijen (werknemers, consumenten, overheden) niet zint, loopt in dit tijdperk van WikiLeaks en Panama Papers gevaar te worden afgestraft. Om reputatieschade op te lopen, om klanten kwijt te raken, of nog erger. Een bedrijf heeft een ‘licence to operate’, een ‘vergunning’ die is verleend door al die ‘stakeholders’ – en die vergunning kan worden ingeperkt of helemaal geschrapt.
‘Toch wordt bij een due diligence zelden grondig onderzocht of er bij de “target” een integriteitscultuur heerst’
Nathalie Voortman
De neerwaartse risico’s bij onfatsoenlijk geacht gedrag zijn tegenwoordig in elk geval aanzienlijk. Je zou daarom ook verwachten dat M&A-advocaten bij de juridische due diligence naar de risico’s bij een overname een belangrijke plaats inruimen voor onderzoek naar de ‘ecological, social and governance’-risico’s. Toch is een uitgebreide ESG-due diligence een zeldzaamheid, zegt Harm Kerstholt, M&A-advocaat bij Nauta Dutilh. ‘Er wordt wel gekeken of een overnamekandidaat zich aan mileuwetten en soortgelijke wet- en regelgeving houdt. Andere ESG-risico’s vormen een blinde vlek.’
Dit onderschrijft Nathalie Voortman, die onlangs voor haar MBA opleiding aan Nyenrode een onderzoek heeft afgerond naar ‘Integriteitscultuur als motor in fusies en overnames’. Ze werd begeleid door Ronald Jeurissen, hoogleraar bedrijfsethiek. M&A advocaten, investeringsmaatschappijen en andere fusie- en overnamespecialisten zien in het algemeen het belang in van een goede, integere bedrijfscultuur in bij een overnamekandidaat, zegt Voortman. ‘Toch wordt bij een due diligence zelden grondig onderzocht of er bij de “target” een integriteitscultuur heerst, dat wil zeggen of wat het bedrijf doet te verantwoorden is.’
Het gebeurt meestal ‘impliciet’, zoals Voortman en Jeurissen dat uitdrukken: degene die de ESG-due diligence uitvoert, gaat af op een bezoek dat hij aan het bedrijf heeft gebracht, informatie op de site of op zijn intuïtie. Het staat allemaal in schril contrast tot het ‘expliciete’ onderzoek van de financiële, commerciële, strategische en juridische risico’s die verder tijdens een due diligence in kaart wordt gebracht.
Soft laws, soft issues
Tegelijkertijd is het best mogelijk om die ESG-due diligence beter aan te kleden. Zo zijn er vele ‘soft laws’ waarop advocaten en andere adviseurs een uitgebreide ESG-due diligence zich op kunnen baseren, zegt Kerstholt. ‘Denk aan de richtlijnen van de Verenigde Naties die erop aandringen dat bedrijven mensenrechten respecteren. Met die richtlijnen in de hand kun je de hele toeleveranciersketen van een bedrijf dat in de verkoop staat controleren op schendingen van mensenrechten.’
Ook is het best mogelijk om te onderzoeken hoe het er voor staat met de bedrijfscultuur en andere ‘soft issues’, zegt Voortman. ‘Je kunt zelfs vrij eenvoudig kijken hoe er wordt samengewerkt, wat de “tone at the top” is en naar andere zaken die tot reputatieschade kunnen leiden.’
Met interviews van managers en medewerkers van een overnamekandidaat kom je inderdaad al een heel eind, is de ervaring van Gerald van Kooten, partner bij investeringsmaatschappij Anders Invest. ‘Vooral gesprekken met gewone medewerkers, die er weinig belang bij hebben om een mooi verkooppraatje op te hangen.’
‘Voer vooral gesprekken met gewone medewerkers, die er weinig belang bij hebben om een mooi verkooppraatje op te hangen’
Gerald van Kooten, partner Anders Invest
Zwaarder aanzetten
Anders Invest is volgens het onderzoek van Voortman een van de weinige partijen in de sector die nadrukkelijk kijkt naar de bedrijfscultuur voordat het in een bedrijf investeert. En als het eenmaal in een bedrijf heeft geïnvesteerd, dringt het ook aan op maatregelen om het ESG-beleid zwaarder aan te zetten – zo heeft het een ‘Inspiratiecatalogus’ met 80 initiatieven van bedrijven waarin het deelneemt die andere participaties zo kunnen overnemen: denk aan fruit op het werk, sociaal outsourcen, de monitoring van energieconsumptie van productiemachines en programma’s om het woon-werkverkeer te beperken. ‘De inspiratiecatalogus werkt heel goed om het gesprek over ESG-beleid te blijven voeren.’
Die nadruk op ESG-onderwerp komt, denkt Van Kooten, hangt mede samen met de ongebruikelijk lange investeringshorizon van Anders Invest – 10 jaar of langer waar 4 tot 7 jaar gebruikelijk is: ‘Een account manager die bochten afsnijdt levert op korte termijn misschien veel op. Maar op de lange termijn levert zo iemand het bedrijf problemen op, en ons als investeerders daarmee ook. Wij zijn er dus bij gebaat om het gevaar van dat soort ontsporingen in kaart te brengen door een goede ESG-due diligence.’
Uiteraard hoopt Anders Invest dat alle aandacht voor ESG-onderwerpen meer is dan een manier om neerwaartse risico’s te beperken – plat uitgedrukt: dat een bedrijf waarin het heeft geïnvesteerd minder waard wordt – maar dat zo’n bedrijf hierdoor ook beter gaat renderen en flink in waarde toeneemt. ‘We hebben nog geen exit gemaakt, dus ik kan niet aantonen dat dat zo is. Wel merk ik dat we aan begin van een investeringstraject voordeel hebben van onze positionering. Veel ondernemers die hun bedrijf willen verkopen, zien graag dat hun medewerkers bij een goede nieuwe eigenaar terecht komen. Ze zijn dan gerustgesteld als ze in de gaten krijgen dat wij zoveel oog voor het belang van een nette bedrijfscultuur hebben.’
‘Veel ondernemers die hun bedrijf willen verkopen, zien graag dat hun medewerkers bij een goede nieuwe eigenaar terecht komen’
Gerald van Kooten, partner Anders Invest
Onwennigheid
Kortom: er is brede overeenstemming dat een ESG-due diligence enorm belangrijk is, het instrumentarium om zo’n due diligence uit te voeren is aanwezig, en toch wordt dit slechts mondjesmaat ingezet – uitzonderingen als Anders Invest daargelaten.
‘Dat is heel raar’, zegt Kerstholt over de geringe invloed van soft laws bij de ESG-due diligence. ‘Het komt vermoedelijk veel juristen nog altijd vinden dat er al zo veel regels zijn die ze moeten kennen. Het is allemaal al zo ingewikkeld – om dan ook nog eens rekening te houden met de overweldigende hoeveelheid “soft laws”, die elkaar vaak ook nog eens tegenspreken? En niet eens bindend zijn?’
Voortman schrijft de geringe aandacht voor integriteit vooral toe aan onwennigheid. ‘Wat de cultuur in een bedrijf is, is minder tastbaar en moeilijker te kwantificeren dan de andere standaardonderdelen van een due diligence. Maar deze integriteitscultuur is wel van groot belang voor het voorkomen van value leakages, de waarde van de onderneming en de toekomstige waardecreatie’. Voortman en Jeurissen hopen dat een toenemende bekendheid van de methoden om soft issues te onderzoeken ertoe zal leiden dat deze vaak worden toegepast bij de ESG-due diligence. Voortman: ‘Misschien dat bedrijven met een integere cultuur daarmee zelfs te koop gaan lopen als ze willen worden overgenomen, door dit al tijdens de vendor due diligence te onderzoeken en in kaart te brengen.’
Kerstholt is eveneens optimistisch. Want de soft laws mogen dan voor veel juristen onbekend terrein zijn, ‘dit is razendsnel aan het veranderen. De interesse neemt duidelijk toe.’ Juristen maken immers deel uit van de samenleving en zien steeds vaker ook in dat het verstandig is om verder te kijken dan de letter van de wet. Daar komt bij dat die ‘soft laws’ vaak vooruit lopen op de ‘hard laws’, een ontwikkeling waar menig jurist het belang van in zal zien. Zeker na de recente rechterlijke uitspraak dat Shell de uitstoot van broeikasgassen drastisch moet terugdringen. ‘Daaruit blijkt maar weer eens dat soft law van de ene op de andere dag keihard kan worden.’
‘Daaruit blijkt maar weer eens dat soft law van de ene op de andere dag keihard kan worden’
Harm Kerstholt, M&A-advocaat bij Nauta Dutilh
Kraal aan de ketting
Nog zo’n overwinning van de moraal op het recht is volgens Kerstholt het wetsvoorstel van de Europese Commissie om bedrijven die de Europese markt bedienen te verplichten hun klanten en toeleveranciers te controleren op schendingen van mensenrechten. De precieze inhoud van deze voorstellen voor ESG-due diligence is nog onbekend, maar duidelijk is dat het voorstel is geïnspireerd door allerlei internationale mensenrechtenverdragen. Goed nieuws, wat Kerstholt betreft. Voor fatsoenlijke bedrijven is het vaak moeilijk om te concurreren met bedrijven die zich niets gelegen laten liggen aan fatsoensnormen, en daarmee weg komen omdat ze aan de andere kant van de wereld zijn gevestigd. Neem de Chinese fabrikant die met dwangarbeiders zonnepanelen produceert. Dat is een verwerpelijke manier om oneerlijk te concurreren. Door een ‘harde’ wet tegen schendingen van mensenrechten, ontstaat er een gelijk speelveld binnen Europa, waarbinnen het respecteren van mensenrechten onderdeel wordt van eerlijke concurrentie tussen bedrijven. Kerstholt: ‘Het is ook een beloning voor goed gedrag. Maatregelen om soft laws door te voeren stuiten nu eenmaal nog wel eens op scepsis. Als een bedrijf nu melding maakt van schending van de mensenrechten bij een leverancier, roept al snel dat verontwaardiging op en richt het veel meer schade aan zijn eigen reputatie dan een onopvallend, maar veel minder fatsoenlijk bedrijf. Het is verheugend dat voorlopers achteraf erkenning krijgen in de vorm van een aanpassing van de wet. Dat stimuleert andere bedrijven om ook vooruit te lopen door andere soft laws na te volgen.’
En het is weer ‘een kraal aan de ketting’ waardoor juristen meer oog krijgen voor het belang van soft laws, aldus Kerstholt. ‘Zodat ze – als bedrijfsjurist of als externe adviseur – het management van een bedrijf dat een overname voorbereidt een completer advies kunnen geven bij een ESG-due diligence, dat verder gaat dan alleen de compliancerisico’s in kaart brengen.’
‘Het neemt niet weg dat er een hele nieuwe juridische discipline aan het ontstaan is’
Harm Kerstholt, M&A-advocaat bij Nauta Dutilh
Hij verwacht dat juristen zich steeds vaker zo’n uitgebreid advies zullen geven bij een ESG-due diligence. ‘Al staan we nog maar aan het begin. Er is geen algemeen aanvaarde manier om een ESG-due diligence te doen. We weten niet eens precies waar we naar moeten kijken. Het neemt niet weg dat er een hele nieuwe juridische discipline aan het ontstaan is.’